评曹旅宁著《秦律新探》

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殷逝
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《秦律新探》（以下简称《新探》），曹旅宁著，中国社会科学出版社2002年12月出版，系《中国社会科学博士论文文库》中的一种。此书以《睡虎地秦墓竹简》为主，对秦律渊源、秦律特征、秦律的经济管制、秦律与汉律的关系进行了探讨。尽管如作者所言，“本书不是对秦律的通论，而是若干专题研究的结果”，但实际上此书涉及的问题十分广泛，称之为秦律研究的“小百科全书”，亦不为过。  
　　秦律材料已被运用到极致，在这种情况下如何推陈出新，是今后每一个秦律研究者必然面对的问题。而《新探》的作者巧妙地解决了这个问题。就秦律研究状况而言，每个重大问题都有研究者涉及，但将各个问题组织在一起，对秦律全貌重新进行认识，却无人做过类似工作。[1]《新探》的每个组成部分如“秦律渊源”、“家族与阶级”、“资源与控制”、“秦律刑罚考”、“秦律与汉律的关系”等，都是大问题。但在“大”的基础上，作者也对 “定杀”、“毒言”、“宫刑”、“公车司马猎律”等许多小问题进行了考证。《新探》是否做到了“大而且精”姑置不论，但确实是“点”、“面”结合的典范。  
　　将过去已经研究过的重大问题织织贯穿在一起，仅是研究工作的开始。倘若不能在已有成果的基础上，提出新观点，或者对已有论点进行检讨，这样的著作只能说是成果综述，很难称得上是纯粹的学术研究。《新探》从《公车司马猎律》角度探讨秦律的历史渊源，对“定杀”、“毒言”的论述，以及对“拔其须眉”、“斩人发结”的考辩，都是前人未曾措意的问题，也是此书的创新性所在。至于有关“葆子”、 “弃市”、“宫刑”、魏律与秦律的关系、后子制度与继承法等问题的论述，则属于作者对以往学术观点的检讨与驳难。也许读者并不同意作者的观点，甚至对作者的论证方式也感到困惑不解，但这些问题的提出，对以后的秦律研究仍不无启发性。  
　　读过《新探》，即使没有大的收获，但对了解国内外秦律的研究状况也会有一些帮助。对文献与考古资料的掌握及相关研究成果的了解，是任何一位研究者从事研究必备的条件。可以看出，《新探》的作者做了相当大的努力，去搜求国内外与秦汉法律有关的文献、考古资料以及今人的研究成果。这体现了作者求真、务实的学风。至于对西方学术成果的利用，可以说是本书的最大特点。此书列举的参考文献，反映出作者对国外社会科学尤其是法理学、民俗学有相当程度的了解。书中引用的这些成果也许并不能证明作者的观点，有的甚至和论证的观点并无直接联系，但与国外先进的法学理论相结合，可能是以后中国法制史研究的一个努力方向，否则，很难有大的收获与成效。从这个角度说，《新探》无疑具有一定的示范意义。  
　　但是，《新探》仍有值得商榷之处。  
　　从事古史研究，提出新观点固然不易，如何组织材料对其进行论证，成为可以让人接受的结论，则更加困难。遗憾的是，《新探》论证不够谨严，提出的新观点也因此大打折扣。以《从秦简〈公车司马猎律〉看秦律的历史渊源》为例：作者认为这是“本书创新点所在”（第13——14页）；其导师及推荐人也认为这一观点颇有新意（见序言及封底）。的确，将此律与秦国田猎纪律联系起来，是一个很新颖也很大胆的想像，但是，由于没有做到合理的论证，这一大胆的想像基本只停留在想像阶段。  
　　此文由四部分组成。第一部分“秦律的部落法时代”：作者引周伟洲、蒙文通、许倬云、韩伟、李学勤、黄展岳等学者的观点，说明秦人是戎族，甘肃东部是其发祥地；秦有殉葬证明其文明较周为滞后。最后忽然莫名其妙地说： “由此（指秦有人殉）推论，秦律中多秦国旧法也是有根据的。”（第24页）。即使我们承认人殉是秦国固有习俗，但作者却未举证秦律中亦有人殉规定。如若没有人殉规定，怎么能证明秦律多旧法？而且在长达两千多字的叙述中，我们未看到有关“部落法”的论证，只是引用岑仲勉先生的话，说“秦律便可溯源至秦人建国以前的部落习惯法时代”（第23——24页）。这样，论证的内容与标题脱节，“秦律的部落法”自然无从得到证明。  


2006-10-29 16:17 回复  

殷逝
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　　第二部分“田猎生产中的劳动纪律”：作者开宗明义，说“《公车司马猎律》的雏形最早应是在田猎生产活动中形成的劳动纪律”。为证明这一观点，作者从民族学的角度出发，征引了有关鄂伦春族及鄂温克族狩猎纪律的研究成果。可能作者也觉得如此立论比较单薄，又引秦简中《田律》有关农业生产及山林保护的法律规定。不过，这两条律文仍未涉及狩猎。作者又根据汉代田律是关于田猎的规定，而推定秦《田律》也应包括渔猎与农业生产两部分。且不说此种推论是否正确，即使秦《田律》包括渔猎，但两条具体的律文仍与渔猎无关。虽然后面又大段征引王廷洽、闻一多、郭宝钧、杨宽等人有关田猎与军事关系的论述，但却始终未与秦狩猎直接挂钩。所以，作者在论证过程中，既未真正涉及秦的狩猎纪律，也未分析《公车司马猎律》，这样，秦在狩猎中的劳动纪律如何向《公车司马猎律》转化，没有得到反映，所列证据自然无法支撑作者要论证的观点。  
　　第三部分“公车司马猎律与石鼓文”：作者说，《公车司马猎律》与《石鼓文》所反映的秦人渔猎情景有密切的关系，接着征引郭沫若有关秦襄公狩猎的研究近500字（尚不含注释）。本以为作者要论述二者的关系，但忽然又引“宫狡士”（狗的管理者）的律文，并以河北平山出土的战国时代中山国墓中的“北犬”遗骸为证，认为“《公车司马猎律》可上溯到秦襄公时代或更早以前”。又引《史记》有关秦文公狩猎的记载，认为对研究《公车司马猎律》极具意义，但因“史载过于简略”，又征引有关蒙古、满族的研究成果近700字（不含注释），最后作者说：“秦人早期的军事行政制度的起源自然与此相近。”读后思之再三，才揣摸出作者的观点及证据链，即：秦襄公、秦文公时期有狩猎；秦律中有体型高大的“狡”；战国“北犬”与“狡”相似；《公车司马猎律》与狩猎有关，因此，此律应上溯到秦襄公时代或更早。其实，这个证据链基本不能成立。狩猎纪律转化为法律，可能要经历相当长的过程，秦襄公、文公的狩猎，并不能说明《公车司马猎律》就可以上溯到此时。至于通过一条上距秦襄公三百年的战国中山国“北犬”遗骸论证上述观点，自然更是不着边际。而以蒙古、满族的情况论证秦国的制度，也给人以隔靴骚痒之感，“自然与此相近”的“自然”二字也就勉强之极了。  
　　第四部分“公车司马猎律与大蒐礼”：作者引秦律“分甲以为二甲蒐者，耐”，证明秦有大蒐礼，这没有多大问题。其后征引《周礼》近500字，并对内容进行分类，共13小项，但绝大部分与论述主题无关。其后，作者又不惮繁琐地征引吴荣曾、杨宽有关大蒐礼的观点，大段叙述古希腊时期“议事会”、“人民大会”对重大事务的决定权。而关于《公车司马猎律》几乎未置一辞，其与大蒐礼究竟存在怎样的密切关系，作者亦未加说明。  
　　作者最后说：“《公车司马猎律》由最初的生产狩猎纪律再到军事纪律以至成文法的轨迹，应该是十分清晰了。”但是，如上所论，由于在论证过程中，作者没有建立起一条严密紧凑、环环相扣的证据链，整个论证过程似连实断，所引材料和成果与论证的问题关系并不密切，有的甚至与论题无关，自己少得可怜的考证又淹没在他人的学术成果中，因此，给人的最终感觉与作者所说“清晰”恰恰相反，而是证据无力、结构松散、主题模糊。除了这一部分外，其他很多地方都程度不等地存在着类似问题，限于篇幅，兹不具论。  
　　就整体而言，《新探》创新性不足。新观点的提出及对已有观点的拓展，均可谓之创新。《新探》确实提出了一些新观点，但对已有的观点却很少拓展。如《释秦律“葆子”兼论秦律的渊源》中的“葆子与秦律的古老渊源”一节，且不说此节根本没有涉及葆子，犯了以上所说证据与主题不符的老毛病，就是这些与主题不符的内容，也没有作者自己的观点，而是蒙文通、裘锡圭、张政烺、严耕望、俞伟超、岑仲勉等人学术观点的汇集，但篇幅长达两页。关于李悝《法经》有无问题，作者连篇累牍地引用杨宽、蒙文通、戴炎辉的论述，多达一千几百字（第60——62页），自己却未置一辞。稍后作者说要谈一下商鞅改法为律的问题。商鞅改法为律是中国法制史上的一个重要问题，本以为作者会有新见，结果却只是引祝总斌有关研究多达二百余字，说明商鞅改法为律不可信。上面所举两例，自己既无创见，用一两句话概括他人成果，出注即可，不必耗费功力，大段征引。关于“弃市”行刑方式，张建国已有讨论，认为弃市非斩杀而是绞杀。作者观点与此相同，但要从“汉承秦制”及秦律的历史渊源两方面入手进行探讨。结果，在所谓“汉承秦制”的探讨中，作者并无创见，而是引用了张建国的成果，只是从《张家山汉墓竹简》中补充了两条证据。而第二方面的探讨，既甚少涉及秦律，又不涉及“弃市”刑，只是说秦民族的许多原始习惯保留在秦律中，然后又征引蒙文通所谓秦律渊源有自的论述，及梅因、格罗索、塔西佗等人关于西方原始法的论述，（第183——187页），从中看不出作者有何创见。如果勉强说有创见，那就是作者生硬地将秦弃市与古罗马献祭刑的绞杀挂钩，得出了“弃市可能是来源于献祭刑的绞杀之刑”这一结论（第187页、14页）。这种既无新见、又无拓展，只是大段征引他人成果的地方，可谓俯拾皆是，恕不一一列举。

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殷逝
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　　另有作者自认为是创新性的观点，而对秦律研究者而言，只是一种常识，难称创新。如：作者在论述“葆子”的法律特权时，得出结论：“葆子是特殊的政治人物，而非什伍制下承担连带责任的普通民众。”（第42页）其实，读过秦简的读者都会认识到“葆子”不同于普通民众，这样的结论无须考证即可获得，难称创新。尤其作者在谈到“焚书坑儒”时云：“过去一般学者议论‘焚书坑儒’，只是将其视为秦始皇的暴政，而未从社会意识根源深入挖掘其真实含义无疑是有缺憾的。”其弥补“缺憾”的观点是：“‘焚书坑儒’实质是大兴文字狱，镇压一批思想文化上的反对派，主要目的是要在思想上控制整个社会，同时要在原东方六国的士人面前树立秦始皇至高无上的权威，铲除思想文化上的反秦根源。……也深刻反映出秦国及秦民族固有的思想文化及意识形态与山东六国的巨大差异。”（第55页）笔者随手翻检林剑鸣《秦汉史》及《中国大百科全书》，发现对“焚书坑儒”的解释，均从意识形态与文化方面立论，与作者并无多大不同，难道“过去一般学者”不包括他们？  
　　《新探》对一些观点进行了反驳，并试图建立新的观点。但由于作者在“破”与“立”的过程中，往往缺少足够的证据支持，因此，这种努力大都徒劳无功。例如张家山汉简中有“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩”的法律规定。作者认为，整理小组将此处的“诸侯”释为“汉初分封的诸侯国”有误，而是“指原来的山东六国诸侯”。其证据是：“汉初分封的异姓诸侯国、同姓诸侯国都是汉帝国的有机组成部分，在汉初律中将其视为敌国实难想像。”（第262页）其实，张家山汉简中的《津关令》有数条是禁止马匹运往关东的法律规定，像鲁国的鲁侯居于长安，经过特批，才允许其在关中买马。由此可以看出，中央政府严厉禁止军事物资流往关东诸侯国。而这里的鲁国是汉惠帝七年所立，显然不是原来的山东六国诸侯。而且有学者列举了大量文献资料，对汉初中央王朝与诸侯王的紧张甚至敌对关系，进行了精微细致的考证。作者没有一条证据，仅从理论上（而且此种理论显然是作者自己的想像）就做出上述反驳和推断，既失之武断，又苍白无力。在有关“群盗与秦汉社会”的论述中，作者征引李开沅的研究成果多达五百余字。李开沅认为：刘邦集团初起时，是没有政治目的的武装亡命集团。作者觉得“上述分析似乎过于轻松，与事实应该是有出入的”。作者的 “厚重”分析是：“群盗”“对统治秩序的威胁是相当大的。群盗如果与乱世结合起来，就会从并无政治目的的杀人放火、打家劫舍发展到由野心家操纵的改朝换代运动”（第256——257页）。其实，“群盗”对统治秩序会形成威胁，是一种常识，提出这样的看法，谈不上慧眼独具。而且李开沅在上引文之后，还论述了刘邦集团的第二发展阶段，即作为楚军楚臣的一部，参加了反秦战争。不难看出，这正与作者关于“群盗”由打家劫舍发展成为改朝换代运动的观点相合。作者不但没有对李氏形成真正的驳难，反而是在重复李氏的观点。  
　　由于具体的论证存在问题，因此《新探》的大结论有值得商榷之处。作者在《后论》中说： “唐律的具体条文与睡虎地秦律以及张家山汉初律有许多相同或接近之处，特别有趣的是唐律的‘疏议’不少与张家山汉初律的条文几乎完全一致。由此看来，有些学者主张唐律的主要渊源是汉律应该是能够成立的。”《新探》确实从唐律中找出了一些与汉律接近的条文。问题是，其中一些法律条文可能反映的是中国古代社会的共性，有的甚至是全人类的共性，即使没有汉律，后来的人可能照样会制定出相似的法律条文。比如“证不言情”罪（第279——280），也就是现代法律中的伪证罪，对做伪证者进行惩罚，应该是东西方法律的共性，而不是汉唐所独有，据此很难推出二者之间的渊源关系。又如执法者追捕罪犯，如罪犯持凶器拒捕，将其杀死无罪（第287页），这样的法律规定同样在现代社会存在，但我们似乎不能说现代法律主要渊源于汉律。其他像杀伤他人畜产、饲养的动物给他人造成损害及士兵临阵逃亡等法律规定（第287页、第299——300页），也具有同样的性质。如同不能根据“杀人偿命，欠债还钱”在东西法律中共存，就推断东西方法律的渊源关系一样，根据汉唐律中共同存在上述法条，也很难认定唐律主要渊源于汉律。至于作者所说唐律的“疏议”不少与汉初律条文几乎完全一致，可能笔者读书不细，发现《新探》只提供了“脯肉有毒”一例（第267页），似乎很难说“不少”。惩罚以毒杀伤人者以及销毁有毒物，无论古今中外可能都有相似规定，所以这也是一条具有共性的法律规定。而“疏议”对“脯肉有毒”的解释，其细致远过汉律，与汉律相似之处似乎尚达不到作者所说“令人吃惊”的程度。  


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殷逝
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　　作者谈到北魏律的渊源时说：“而且后魏律的渊源也应该是汉律而非晋律，为什么这样说呢？除去前人已经列举的证据外，还因为后魏立国之初，与东晋是对立的政权，后魏修律竟然以敌国的法律为蓝本，在常理上是说不通的。”前人的证据可以暂置不论，但作者的这种思路“在常理上是说不通的”。北魏立国之初，后秦等政权横亘于北魏与东晋之间，两者根本谈不上对立。一直到东晋末年刘裕灭后秦，双方疆域才真正接壤。因此，北魏真正的敌国是刘宋而不是东晋。退一步说，即使双方对立，也不排除制度建设上的互相借鉴，比如，北魏的政治制度无论从形式上还是本质上，很难说是对汉朝的继承，而与南朝相当接近，其间影响因袭之迹相当清晰，无论谁借鉴谁，起码双方是真正的敌国关系。笔者无意强调北魏律继承了东晋律，但是作者提出北魏律渊源于汉律、而与晋律无关这样一个重大结论，除了前人研究成果外，尚须坚实的证据，仅凭常理推断，难免出现常识性的错误。魏太武帝修律由崔浩主其事，崔浩曾著《汉律序》，其在修律时吸收汉律的某些精神与原则甚至某些具体法条，都有可能。但在以北魏律为蓝本的《北齐律》中，具有刑法总则性质的《名例律》置于律首，与汉律《具律》既不在首亦不在终的情况大异，而与魏晋律中的《刑名律》、《法例律》亦在律首的情况相似，这已成为常识。《唐律疏议》律序也说：“汉作九章，散而未统，魏朝始集罪例，号为刑名。”可见，唐人修律也发现了汉律这方面的缺失，而肯定魏律的贡献。我们不敢轻意断定北魏律以魏晋律为渊源，但说继承了魏晋律的某些方面，大致尚不为过。而《唐律》又是继承了《北齐律》，从这个角度说，陈寅恪的《唐律》“三源说”（指汉律、魏晋律和宋齐律）恐怕不能轻易否定。除非找到数条典型性的法律条文（指仅存在于秦汉律及唐律中），否则，很难说唐律主要渊源于秦汉律。  
　　《新探》的一大特色是对相关研究成果的了解与掌握。但由于作者没有处理好成果与论点的关系，许多地方成为研究成果综述，致使论点淹没在他人成果的海洋中。上文对《从秦简〈公车司马猎律〉看秦律的历史渊源》的分析中，已经涉及到作者征引学术成果时的这一特点。除此而外，其他地方引用已有科研成果也是动辄几百字。为节省篇幅，此处只列部分“成果综述”达数百字以上的页码：第36——37 页、63——67页、104——107页、110——113页、125——126页、126——128页、131——133页、第136——139页、 159——160页、196——198页、205——208页、210——211页、212——213页。以后的篇章，情况与此大致相同，不再胪列。  
　　作者经常以其他民族的情况来比照秦，这当然也是一种论证方法，但各个民族都有自己独特的风俗习惯，而且在时间上或空间上与秦毕竟相去甚远，因此，民族学的资料并非直接证据，只能作为侧证。在这种情况下，自不宜大段征引，略加说明即可。但作者似乎对民族学情有独钟，征引时不遗余力，动辄几百字。如第28 ——29页、38——40页、195页、197——198页、200页、204——205页、218页、233页、244页、311——312页。  
　　在征引史料方面，《新探》也有值得商榷之处，即只引不论，引完了事。特别在征引《睡虎地秦墓竹简》的法律条文时，不但经常全盘照搬整理小组的注释，而且将译文也几乎一字不拉地抄写下来。如第289页、290——293页、295——296页、298——301页、300——301页、303页、305 ——306页、323页、325页。像这种不分难易，将他人译文照搬的情况，不应在学术著作中出现。  
　　谭其骧先生在《长水集& #8226;自序》中曾谈到自己对著述的看法：“文章千古事，没有独到的识解，不能发前人所未发，写它干什么？写一部书至少基本上应自出机杼，人所共知的东西，何必写进去？前人已讲过的话，更不肯照搬。”当然，谭先生为一代大师，其境界非一般治学者可比，但其提出的治学标准仍应该是学术工作者共同追求的目标，愿有志于学者以此共勉。  

[1]栗劲《秦律通论》是迄今为止大陆学者研究秦律最为系统的一部著作，但此书更多从法学角度探讨秦律，严格说来，是一部法学著作，而非历史学著作，与曹著将历史学、考古学、人类学结合在一起的方法旨趣大异，因此，大陆著作中，以历史学的方法全面而有系统地探讨秦律，以笔者所见，非曹著莫属。